Reorganizações societárias e contratos públicos

Face à grave crise financeira que paira sobre o país, verifica-se um acentuado aumento de operações societárias empresariais – como a fusão, cisão e incorporação. Por meio delas, os empresários buscam reestruturar suas atividades. Visam, por exemplo, a expansão ou mesmo a racionalização de suas atividades frente a um ambiente comercial de competição.

As cisões, fusões e incorporações são fenômenos inerentes à atividade empresarial, principalmente entre grandes corporações. As empresas que possuem contratos com a administração pública também não fogem desse escopo, conquanto tais reestruturações societárias são instrumentos dos quais elas frequentemente lançam mão. Tendo isto em vista, há a problematização: com o surgimento de uma nova empresa como resultado de uma reestruturação societária, o que ocorreria com os contratos que a antiga empresa havia firmado com a poder público? Seria permitida a cessão desses contratos?

À primeira vista, pode-se deixar seduzir pela rasa resposta de que, havendo a reestruturação societária da empresa contratada e, por isso, a alteração da pessoa originalmente contratada, tais contratos deveriam se rescindidos e sucedidos de nova licitação, caso o edital e o contrato não sejam expressos a autorizar tal operação.

O TCU reforça que não há obrigatoriedade de rescisão de contratos com empresas que sofreram processo de fusão, cisão ou incorporação

O fundamento para essa decisão seria que os contratos públicos possuem natureza "intuitu personae", ou seja, sua validade se vincula à pessoa da contratada. Assim, não seria possível a cessão desse contrato para a empresa originada de uma cisão (cindenda), ou mesmo que a incorporadora adquira os contratos administrativos da incorporada. Todavia, conforme doravante se expõe, tal entendimento merece mitigação, por não ser o mais adequado.

Em regra, a celebração de contratos públicos são precedidos do devido processo licitatório onde uma empresa sagrou-se vencedora. Neste processo a administração busca obter a proposta mais vantajosa para atender a uma necessidade pública. O norte que rege tal contratação é o interesse público, este que deve ser entendido como a manutenção do preço aliado à qualificação técnica. Desta feita, a administração deve contratar a melhor proposta dentre os licitantes, e não a melhor empresa, um nome.

Nesse sentido, deve-se primar pela objetividade e pela garantia de execução de uma proposta, em detrimento da pessoalidade. Como bem asseverado pela melhor doutrina, o contrato administrativo não é personalíssimo, de modo que a cessão contratual não configura uma contratação direta, sem licitação. Menos ainda quando se está diante de um caso de reorganização empresarial. A proposta mais vantajosa já foi escolhida através do processo licitatório, proposta tal que não se alterou e deverá ser cumprida nos mesmos termos.

Vale dizer, ainda, que a cessão desses contratos para uma nova empresa, por força de reestruturação societária, representa tão somente uma mudança subjetiva no polo contratual. A cessão não é feita a empresa alheia.

Sobre o tema, os tribunais já manifestaram entendimento. Em algumas ocasiões, o Tribunal de Contas da União fixou o entendimento no sentido da possibilidade de manter vigentes contratos nos quais a contratada tenha passado por um processo de cisão, incorporação ou fusão.

Trata-se de medida que, de acordo com o contexto, se presta ao atendimento do interesso público. Todavia, por óbvio que, por outro lado, a nova integrante da avença deverá manter suas condições de habilitação, sendo empresa que atenda às exigências anteriormente dispostas em edital e esteja apta a cumprir com a proposta que foi selecionada pela administração.

Nesta mesma toada, o Egrégio TCU também reforça que não há obrigatoriedade de rescisão de contratos que tenham sido firmados com empresas que tenham sofrido um processo de fusão, cisão ou incorporação. Portanto, o tribunal tem se manifestado em prol da continuidade de tais contratos, e, consequentemente, da prestação dos serviços de relevância pública.

Cabe ao administrador público primar pelo atendimento do interesse público. Desta feita, a rescisão desses contratos públicos em razão de reorganizações societárias pode se figurar como uma medida precipitada e contra o referido interesse, caso mantida a capacidade técnica pela empresa adquirente dos direitos e deveres contratuais.

Márcio Valente Tanure é bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos, bacharel em relações internacionais pela PUC Minas e aluno do L.L.M em Direito Empresarial da FGV, advogado do escritório Veríssimo, Moreira & Simas Advogados.

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Por Márcio Valente Tanure

Fonte : Valor

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